国有企业核销债权的常见误区及应对策略

 

     核销是企业因应内部财务管理需要而采取的一种措施，核销并不消灭债权人与债务人之间的债权债务关系。

 

国有企业在面临应收款债权压减考核的压力下，需对一些可能已形成坏账的债权进行核销。在核销过程中，企业委托会计师事务所制定核销总体方案，在方案中，一般会要求由律师事务所出具可以核销的法律意见。然后，会计师事务所再根据律师意见出具核销报告。

 

然而，律师事务所在出具核销意见时，通常会采取简单粗暴的方式，例如，以债权超过诉讼时效、债务人已经被吊销、债务人已注销为由，认定债权不能回收。

 

殊不知，对于国有企业而言，债权核销直接涉及到国有资产的管理，有着严格的规定，如会计师事务所、律师事务所偏离债权核销的程序要求，其给出意见的行为有被认定为出具虚假意见的风险，而对于企业，其委托中介机构所作出的结论虽能满足形式上的要求，但却无法成为阻却被追责的盾牌。

 

本文从常见债权核销的误区入手，结合财政部、某些国有公司的管理规定，讨论债权核销的范围、流程、实质性要求，并对不当核销时，有关人员可能面临的风险予以提示。

 

一、债权核销的误区及理由

 

(一)常见误区

 1.以债权超过诉讼时效为由出具可核销意见

 

一般而言，对于拟核销的债权通常是账龄较长的债权，且双方可能已经长时间没有业务往来。由于国企人员更替等原因，未催收或未形成催收记录，以致诉讼时效经过。中介机结构在尽调时，出于简便考量，以债权超过诉讼时效为由，出具可核销的法律意见。

 

  2.以债务人的营业执照被吊销为由出具可核销意见

 

债务人在经营过程中，由于未按规定年审，被行政机关吊销营业执照。中介结构简单尽调后，以债务人的营业执照被吊销为由出具可核销的意见。

 

 3.以债务人已清算关闭为由出具可核销意见

债务人在经营中，主动清算注销。中介机构以此为由，出具可核销的意见。

 

4.以债务人死亡或被宣告失踪为由出具可核销意见

对于自然人债权，中介机构在尽调时，发现债务人已经死亡或被宣告失踪，便以此为由，出具可核销的意见。

 

5.其他误区

（1）将不能核销的债权予以核销，如员工借用的备用金，代员工垫付的费用等。

（2）如认为债务人涉及数宗诉讼或被执行案件，或被法院列入失信名单等，判定债务人已经丧失偿债能力。

（3）在核销之后，就对核销的债权置之不理等。

 

(二)常见误区

 1.国有企业债权超过诉讼时效意味着有人失职

 

（1）时效经过与失职、债权实现

根据财政部及国有企业的财务制度，对于应收债权应每年年终予以清查，并应与债务人核对，做到债权明确、账实相符、账账相符。

 

如债务人不配合，应当进行追索，且留存追索，即中断诉讼时效的证据。故而，可以说，超过诉讼时效的国有债权，一定是与工作人员失职有关，而中介结构出具，且被企业采信的，债权已经超过诉讼时效的法律意见，相当于坐实了国有企业工作人员失职的事实。

 

再者，以债权超过诉讼时效为由出具可核销意见存在两个假设，一是，假定了债务人在催收后不归还；二是，假定了在诉讼中，债务人一定会提起诉讼时效经过的抗辩。

 

然而，上述假定虽有一定道理，但却并不能完全成立。首先，诉讼时效经过，债权本身并未消失，如债务人在经催收，或双方协商后主动归还，则债务人不能再以诉讼时效超过为由要求返还；其次，在诉讼中，如债务人不主张时效经过的，法院并不能主动审查或提出，而在司法实践中，确实存有债务人不提或不能提（如缺席审理）诉讼时效抗辩的情形。

 

（2）催收债权保存时效的误区

在实务中，有些国有企业误认为只要债权不超过诉讼时效就不会承担失职的责任。故而，通常使用自行或委托律师发函催收，或采取类似询证函等方式催收，以期中断诉讼时效，保存债权。

 

殊不知，以上手段与掩耳盗铃无异。因在出现以下情形时，国有企业人员有被追究渎职类犯罪的风险：一是，债务人已经法定程序宣告破产；二是，债务人潜逃，去向的不明；三是，有证据证明债权无法实现的其他情况。

 

即使，不构成犯罪，按《中国共产党纪律处分条例》的规定，对于玩忽职守、浪费国家资财等行为，责任人员亦面临着被撤销党内职务、留党察看或开除党籍的风险。

 

2.债务人营业执照被吊销不能成为核销的理由

 

债务人的营业执照如因未年审等原因被行政机关吊销，债权人仍可以诉请法院追索债权。

 

起诉债务人的案件在胜诉后，申请法院强制执行，如债务人无可供执行财产，执行终结后，债权人可向法院申请对吊销营业执照的债务人进行清算；如经清算偿债程序，债权人不能清偿的部分，可以核销；但如因有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法清算，无法提供清算资料致使清算不能，债权人可在取得清算终结裁定后，起诉前述负有清算责任的主体对公司债务承担连带清偿责任。

 

只有在执行阶段，股东等因无力清偿，法院裁定终结执行后，债权核销才具有正当性。

 

3.债务人已清算关闭不能成为当然的核销理由

 

 债务人清算关闭后，仅仅意味着债务人的法律主体资格消失，但这不能与责任主体消失画等号。

 

在清算注销场合，债权人应进一步调查被注销的债务人的股东是否有剩余财产分配，甚至，需要了解股东出资情况，以便向股东追索债权。

 

只有在符合条件，如清算后无剩余财产分配，或分配的剩余财产追回后，依然不能清偿全部债权的，对不能清偿部分，在取得相关法律文件后，才能核销。

 

4.债务人死亡或被宣告失踪不能成为核销的当然理由

 

债务人死亡（含宣告死亡）或被宣告失踪后，只有其财产或者遗产不足清偿，在取得相关法律文件后才能予以核销。否则，债权人的追索手段会被认定为未穷尽。

 

5.其他

 

（1）国有企业的有些债权不能核销。如备用金、应收员工的各种代垫费用，以及母公司内部各分公司之间、分公司和总公司之间的应收款项等。

（2）债务人涉诉或被列入失信人员名单并不当然意味着其完全丧失偿债能力，故而，在未取得法院终结执行裁定前，不能轻言放弃。

（3）有些债权在核销后不等于万事大吉，国有企业应本着“账销案存”的原则，继续保留追索权，并在适当的时机以诉讼或非诉的方式积极追索。

 

二、国有企业债权核销不当的责任

 

（一）责任主体

般而言，国有企业的主要负责人是第一责任人。单位的财务部门是归口管理部门。

 

业务经办部门是具体实施部门，按照业务归口、谁发生、谁负责的原则，对本部门的债权予以管理。

 

亦是说，如果债权核销不当，依据不同的形态，上至单位主要负责人，下至财务部门、业务部门，都可能成为承担责任的主体。

 

（二）责任形态

1.刑事责任

国有公司、企业、事业单位人员失职罪。指国有公司、企业、事业单位的工作人员，由于严重不负责任，造成单位破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。

 

根据刑法第168条规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处3-7年有期徒刑。徇私舞弊犯本罪的，从重处罚。

 

立案标准：造成50万元以上；造成有关单位破产，停业、停产1年以上，或被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；其他致使国家利益遭受重大损失的情形。    

 

2.党纪责任

《中国共产党纪律处分条例》第27条：党组织在纪律审查中发现党员有贪污、贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊、浪费国家财产等违反法律涉嫌犯罪行为的，应给予撤销党内职务、留党察看或开除党籍处分；28条规定了未达到犯罪的处理方式；29条明确了处理程序，即先党纪后国法。

 

3.经济责任

经济责任主要是指因核销债权不当导致的赔偿责任，以及因履职不到位而被扣绩效工资等。

 

三、国有企业核销债权的正确策略

 

（一）穷尽法律手段的原则

 

穷尽法律手段是指实施法律规定范围内的所有手段。其中包括两个层面：一是，穷尽可追究的责任主体，如作为债务人的公司、依法应负担连带清偿责任的公司股东等。

 

二是，在使用非诉手段无果后，应择机进入诉讼或仲裁，且在诉讼或仲裁中要尽量使用财产保全措施，在执行阶段要确保策略正确。

 

（二）核销流程依据

 

    1.核销流程

    （1）业务经办部门对符合核销条件的债权、取证、提出报告，说明损失造成的原因和清理追索等工作情况，并提供相关证据。

    （2）由外部会计师事务所和律师事务所出具论证意见。

    （3）内部审计、监察、法律部门出具审核意见，审核意见主要针对损失发生的原因和处理情况。

    （4）财务部门对损失报告和相关证据材料、会计师事务所和律师事务所的意见进行复审，提出财务处理意见。

    （5）按照规定，对于达到或超出一定金额的拟核销债权，提交类似于总经理办公会等决策机构进行决策。

    （6）对核销的债权，按要求逐一备案或进行审核批准。

    （7）在年度所得税汇算中，按要求提交核销证据，确保能税前扣除。

    （8）对于核销后的债权应建立“账销案存”资产管理台账，并继续追索，实现债权后，应转为收入，避免形成小金库。

 

（三）核销依据的特别说明

在核销中，除具备债权形成、催收、追索等证据外，尽量使用法院的文书作为主要依据，辅之以外部会计师事务所和律师事务所的论证意见。